[총론] 범죄론 / 3. 위법성론 / 2. 정당방위와 긴급피난 2

정당방위 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다.

 

이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는 바, 피고인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 이 사건 위증죄에 관한 양형 참작 사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로의 진술을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다.

 

산부인과 의가사 자신의 시진, 촉진 결과 등을 과신한 나머지 정밀한 진단 방법을 실시하지 아니한 채 피해자의 병명이 자궁 외 임신인 것을 자궁근종으로 오진함. - 의학의 전문지식이 벗는 피해자에게 피해자에게 자궁 적출 수술의 불가피성만을 강조함. - 피해자 승낙 받아 자궁 적출 수술함. - 수술이 유효한 승낙하에 이뤄진 게 아니므로 업무상 과실치상죄가 성립함.

 

주관적 정당화요소 필요설에 다르면 우연한 정당방위(우연한 정당방위를 한 경우 정당방위에 해당하지 않고 기수가 됨.)를 하는 자에 의해 야기된 현재의 위난에 대해서 제3자는 긴급피난을 할 수 있는 것은 물론이고, 그 자를 향해 직접 정당방위도 할 수 있다.

 

피해자에게 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시킨 행위. - 골 때리네 진짜. 세상에는 정말 별의별 놈들이 다 있는 듯. - 위법한 유형력을 행사한 것임. - 정당방위에 해당하지 않고, 특수폭행죄가 성립한다.

 

공사업자가 이전 공사대금의 잔금 지급받지 못하자 추가로 자동문의 번호 키 설치공사를 도급받아 시공하면서 자동문이 수동으로만 ㅋㅋ 여닫히게 설정하여 자동 잠금장치로서 역할을 할 수 없게 한 경우! - 정당행위에 해당하지 않음. - 재물손괴죄 성립함.

 

소유자를 대신하여 인근 상가의 통행로로 이용되고 있는 토지를 관리하는 자가 거기에 방해물 설치하고 포장된 아스팔트 걷어냄. - 통행로로 이용 못함. - 상가건물 일부가 불법건축물이라고 하더라도 자구행위에 해당하지 않음. - 일반교통방해죄 성립.

 

이분설에서는 형법 제22조 제1항을 정당화적 긴급피난의 근거로 파악하고 있다. - 생명과 신체에 대한 긴급피난 - 책임조각사유, 사물에 대한 긴급피난 - 위법성 조각사유.

 

위법성조각설에서는 이익형량이 불가능한 경우의 불처벌 근거를 적법행위에 대한 기대 불가능성(행위 당시 상황이 비정상적이기 때문에 행위자가 적법행위를 할 것을 기대할 수 없는 걸 뜻함.)에서 찾는다.

 

위법성조각설에 대하여는 자기에게 닥친 불법하지 아니한 위난을 타인에게 전가시켜 같은 가치의 법익을 침해하는 행위는 사회윤리적 규범에 반하는 것이므로 위법하다고 해야 한다는 비판이 있다.

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책임조각설은 타인을 위한 긴급피난의 경우 기대불가능성 만으로는 설명할 수 없다는 비판을 받고 있으므로, 타인을 위한 긴급피난의 경우의 불처벌 근거를 설명하는데 적합하지 아니하다. - 책임조각설은 자신을 위한 긴급피난, 타인을 위한 긴급피난 둘 다 불처벌 근거를 설명하는데 적합하지 않다.

 

긴급피난 - 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위 - 상당한 이유 있는 행위에 해당하려면, 피난 행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 '유일한' 수단이어야 한다.

 

갑은 골탕 먹이려고 A의 집 창문에 돌 던져서 창문 깨뜨림. 근데 마침 연탄가스에 중독되어 위험한 상태였던 A를 살리게 됨. 오오.

• 위법성조각사유 검토함에 있어 주관적 정당화요소가 필요하지 않다는 입장에 따르면 갑의 행위는 불가벌이다.
• 주관적 정당화요소 필요설에 따르면, 결과반가치와 행위반가치 모두가 상쇄되어야 위법성이 조각될 수 있다.
• 행위반가치는 인정되나 객관적 정당화 상황의 존재로 인해 결과반가치가 인정되지 않으므로 갑에게 불능미수(결과의 발생이 처음부터 불가능한 경우에도 위험성이 있는 경우에 처벌하는 범죄를 뜻함.) 규정을 유추적용하자는 불능미수범설에 따르면 갑의 행위는 특수손괴 불능미수죄가 된다.
• 구성요건적 결과가 발생한 이상 결과반가치가 인정되므로 갑에게 재물손괴죄의 기수를 인정해야 한다는 입장에 대하여는, 객관적 정당화 상황이 존재함에도 존재하지 않는 경우와 동일하게 평가하는 것은 문제라는 비판이 있음.

 

긴급피난은 부당한 침해가 아닌 위난에 대해서도 가능하다. - 위난 원인의 위법, 적법을 불문하고 가능하다.

 

정당방위와 달리 긴급피난의 피난 행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 '유일한' 수단일 것을 요한다.

 

공직 선거 후보자 을이 연설 중 유권자들의 적절한 투표권 행사를 위해 다른 후보자 갑의 과거 행적 어쩌구 자질에 문제 삼음. - 갑이 물리력으로 을의 연설을 중단시킴. - 정당방위 요건 갖추지 못함.

 

갑은 평소 미워하던 을과 우연히 마주치자 상해의 의사로 을의 얼굴을 주먹으로 강타함. 근데 마침 을은 갑을 살해하려고 칼로 갑을 공격하려던 순간이었음. ㄷㄷ

• 위법성 조각사유에 있어서는 주관적 정당화 요소가 요구되지 않는다는 견해에 따르면, 갑의 행위는 정당방위로서 위법성이 조각될 수 있다.
• 판례에 따르면 정당방위가 성립하기 위하여는 행위자에게 방위 의사가 있어야 하고 그 방위행위가 상당성이 있어야 하므로, 갑의 행위는 정당방위가 될 수 없다.
• 위법성 조각사유에 있어서는 주관적 정당화 요소가 요구되지만 위 사례에서는 결과반가치가 부정된다는 견해에 따르면, 갑은 상해죄의 불능미수(결과의 발생이 처음부터 불가능한 경우에도 위험성이 있는 경우에 처벌하는 범죄를 뜻함.)로 처벌될 수 있다. - 아 여튼 결과반가치 부정된다는 견해에 따르면 상해죄의 불능미수라고!